¿Qué puede hacer Kamala Harris con relación al aborto si fuera elegida presidenta?

La posición de Harris es similar a la del presidente Joe Biden, quien también ha dicho varias veces que “restauraría Roe vs. Wade como ley del país nuevamente”.

Si Harris dijera que firmaría un proyecto de ley que consagrara el derecho al aborto, entonces podría cumplir su promesa. Pero, como señaló Biden, es poco probable que un Congreso dominado por los republicanos en el que la mayoría de la Cámara de Representantes es republicana, promulgue un proyecto de ley de ese tipo. Además, si Harris espera que esta Corte Suprema, o incluso un grupo diferente de jueces, confirme una ley de ese tipo, podría resultar seriamente decepcionada.

Por otra parte, hay mucho que una posible istración de Harris y el Congreso podrían hacer para compensar el impacto del fallo de 2022 de la Corte Suprema en el caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, que eliminó la protección constitucional federal al derecho a abortar y envió la regulación del aborto de vuelta a los estados.

Como expertos en derecho constitucional, salud reproductiva y justicia, estamos tratando de determinar qué puede hacer el gobierno federal para proteger el al aborto.

La mayoría de los estadounidenses piensa que el gobierno federal y el presidente son capaces de hacer todo lo que la mayoría del Congreso considere apropiado. Pero eso no es cierto. El presidente tiene varios poderes bajo la Constitución, incluida la autoridad para emitir órdenes ejecutivas.

Eso es lo que hizo Biden poco después de la decisión Dobbs cuando emitió una orden ejecutiva que instaba a diferentes funcionarios y agencias gubernamentales a promover el a la atención reproductiva, incluido el aborto.

Además, en abril de 2024, el Departamento de Salud y Servicios Humanos de Estados Unidos emitió una nueva norma que fortalecía las protecciones de privacidad de los registros médicos y la información de salud de las personas que reciben "atención médica reproductiva legal", incluido el aborto.

Sin embargo, las decisiones recientes de la Corte Suprema han debilitado la estabilidad de las decisiones de las agencias istrativas, lo que podría socavar este y otros esfuerzos de las agencias federales para proteger la atención médica reproductiva.

Además, dichos esfuerzos podrían verse anulados si el Congreso anula las órdenes ejecutivas, o si un futuro presidente las revoca.

El Congreso tiene las manos parcialmente atadas

Dos de nosotros hemos escrito sobre cómo el Congreso no tiene la autoridad para anular la decisión de un estado de declarar ilegales los abortos en la mayoría de las circunstancias, aunque reconocemos que algunos observadores y expertos cuestionarían esta conclusión.

El Congreso tiene el poder de aprobar leyes, pero solo sobre una lista limitada de temas. Si bien la comprensión del poder del Congreso se ha ampliado con el tiempo, todavía existen límites muy reales.

El Congreso puede regular el comercio entre estados, pero la Corte Suprema ha determinado que sus poderes alcanzan solo las actividades de naturaleza económica. Así, la corte dictaminó en 1994 que el gobierno federal no podía prohibir la posesión de armas en una “zona escolar”, ya que no había un elemento económico directo involucrado.

Otras opciones para proteger el derecho al aborto

El presidente y el gobierno federal tienen otras formas de facilitar y hacer más asequible el aborto. Algunos de estos métodos podrían incluso ser eficaces en estados donde existen prohibiciones parciales o totales.

En primer lugar, el Congreso podría modificar las leyes federales existentes para proporcionar asistencia económica para el aborto. Por ejemplo, podría derogar la Enmienda Hyde, que es una restricción anual aprobada en 1976 que prohíbe que se utilice dinero federal para financiar abortos, excepto cuando sea necesario para salvar la vida de una persona embarazada o cuando un embarazo sea el resultado de una violación o incesto.

Biden prometió eliminar la Enmienda Hyde en su campaña de 2020, pero no ha podido hacerlo debido a la falta de apoyo del Congreso. Pero eliminar la Enmienda Hyde tendría un impacto mínimo en los estados con prohibiciones del aborto.

En segundo lugar, algunos estados con prohibiciones del aborto han amenazado con enjuiciar a quienes ayuden a las personas a viajar a otro estado para abortar.

Por ejemplo, Idaho aprobó una ley que tipifica como delito que adultos que no sean los padres de una menor embarazada ayuden a esa menor a cruzar las fronteras estatales para abortar. Un tribunal de distrito ha suspendido temporalmente esta ley por inconstitucional. Tennessee ha adoptado una ley similar, que ha sido impugnada. Además, cuatro condados y algunas ciudades de Texas han aprobado las llamadas “leyes de tráfico de abortos”, que permiten a las personas demandar a las personas que viajan para abortar fuera del estado y a quienes las ayudan.

El Congreso podría promulgar una legislación que proteja el derecho a viajar entre estados para abortar. El Congreso también podría convertir en delito federal que cualquier persona, incluidos los fiscales estatales, interfiera con ese derecho.

El juez Brett Kavanaugh, en su opinión concurrente en Dobbs, afirmó que si los estados penalizaran los viajes entre estados para abortar, esas leyes fracasarían “basándose en el derecho constitucional a viajar entre estados”. Sin embargo, la Corte Suprema aún no ha abordado esta cuestión.

En tercer lugar, la istración de Alimentos y Medicamentos (FDA) aprobó, y en 2016 y 2021 amplió, la disponibilidad de la mifepristona, uno de los dos fármacos utilizados para los abortos con medicamentos. En junio de 2024, la Corte Suprema desestimó una demanda por motivos de procedimiento que cuestionaba la autoridad de la FDA para aprobar y regular la mifepristona.

Otros casos relacionados con la mifepristona están abriéndose paso a través de los tribunales, y algunos de ellos podrían llegar finalmente a la Corte Suprema.

Independientemente de esas otras demandas, un presidente antiabortista podría reemplazar al director de esta agencia federal. La FDA podría entonces rescindir las normas actuales que han ampliado el a la mifepristona, incluida la autorización para su uso en etapas posteriores del embarazo.

Para evitar que eso suceda, Harris podría pedir al Congreso que apruebe una ley que garantice el mismo tipo de a la mifepristona que permite actualmente la FDA.

El Congreso también podría garantizar que el envío de píldoras abortivas por correo sea legal. Podría hacerlo no solo derogando una ley victoriana llamada Ley Comstock, que algunos jueces han interpretado como una prohibición del envío de píldoras abortivas por correo, sino también declarando directamente que tales actos son legales.

En junio de 2024, la senadora estadounidense Tina Smith, demócrata de Minnesota, presentó una legislación para derogar las disposiciones de la ley sobre el aborto.

El Departamento de Justicia emitió una opinión en 2022 en la que afirmaba que la Ley Comstock no anula la norma de la FDA que permite el envío de mifepristona por correo. Pero la legislación haría imposible que un futuro presidente revocara esa opinión por sí solo, o revocara esa decisión sin la aprobación del Congreso.

Después de Dobbs, el Departamento de Salud y Servicios Humanos también emitió una guía en 2022 declarando que una ley federal llamada Ley de Tratamiento Médico de Emergencia y Parto requiere que los médicos ofrezcan abortos cuando hacerlo estabilizaría a las pacientes en casos de emergencia.

Esta cuestión llegó a la Corte Suprema en junio de 2024 y esta envió el caso de vuelta a los tribunales inferiores para resolver cuestiones de hecho. Sin embargo, es probable que el tribunal finalmente se pronuncie sobre el fondo de este caso.

Las acciones de Biden aún podrían ser importantes

El intento de Harris de codificar explícitamente Roe probablemente no tenga éxito.

Pero Harris puede recomendar que el Congreso emprenda muchas otras reformas legales que no están prohibidas por la constitución, y también podría tomar algunas medidas limitadas basadas en su propia autoridad. Estas podrían eliminar algunos obstáculos para obtener un aborto.

Esta historia ha sido actualizada a partir de un artículo publicado originalmente el 20 de marzo de 2024.

* Naomi Cahn es profesora de Derecho de la Universidad de Virginia.
** Alan Morrison es profesor de derecho de interés y servicio público de la Universidad George Washington
*** Sonia Suter es profesora de Derecho de la Universidad George Washington

Este artículo fue publicado originalmente en The Conversation.

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